国内提供网络“翻墙”服务相关行为定性及法律适用

人生(杂谈)  /  管理员 发布于 3年前   2738

    在理论界，提供网络“翻墙”服务相关行为在法律定性方面存在争议，

主要存在3种观点：

1.提供“翻墙”服务属于开展国际联网经营活动，违反了《中华人民共和国电信条例》中有关电信业务实行许可经营制度规定，构成非法经营行为；

2.提供“翻墙”服务绕开了国家防火墙等信息内容审查措施，突破了计算机信息系统安全保护措施，构成危害网络安全行为；

3.提供“翻墙”服务属于擅自在境内建立其他信道进行国际联网，违反了国家有关信息网络安全的管理规定，构成拒不履行信息网络安全管理义务行为。

司法实践中一般将提供“翻墙”工具的行为定为提供侵犯计算机工具罪。

理由大致有两个：

第一，从GFW的角度出发。认为“翻墙”工具使用户绕过GFW的行为属于对计算机系统程序的侵入或者控制，所以提供工具给用户使用构成提供侵犯计算机工具罪。

第二，从被访问的境外服务器的角度出发。认为大陆用户访问部分境外网站的行为是对计算机系统程序的侵入或者控制，所以提供工具给用户使用构成提供侵犯计算机工具罪。经典案例有刘冰洋提供侵犯计算机工具案和桑家云、桑小丽提供侵入计算机工具案，感兴趣的可以自行在裁判文书网搜索了解。

为他人提供“翻墙”工具的行为确实对国家互联网管理秩序造成了危害，应该对其定罪量刑。

但是，我国是通过刑法分则的规定对行为人进行定罪处罚，正确适用分则规定的前提是正确的归纳事实与正确的理解法律。

具体到提供“翻墙”工具的行为而言，笔者认为其并未侵犯《刑法》第二百八十五条所保护的计算机信息安全相关的法益，法院将该行为定性为提供侵犯计算机工具罪不能正确保护该行为所侵犯的法益。

1．用户绕过GFW访问境外网站并未侵害计算机信息安全。“翻墙”工具的技术原理的核心在于架设代理服务器，用户对代理服务器进行访问并不会对GFW本身的信息内容、信息系统、控制权限造成篡改、侵入、获取。所以用户绕过GFW的行为并未侵害计算机信息安全。

2．用户利用“翻墙”工具访问被封禁的境外网站未侵害信息安全。用户利用“翻墙”工具访问并获取境外数据的行为并未侵害我国法律所保护的利益，我国相关部门也无权对其进行管辖。这些行为虽然客观上获取了信息，但是其获取方式是通过运营商所许可的方式获取的，也是符合当地法律规定的，并不是一种“非法侵入、获取”的行为，也不会造成境外信息数据的完整性与独立性被“破坏”，也不会造成其系统被控制，所以不能认为“翻墙”行为是对境外信息安全的“破坏”。

笔者认为在现行法律框架中，提供“翻墙”工具的行为所侵害之法益与其构成要件最接近是非法经营罪。首先，提供“翻墙”工具的行为可以评价“经营”行为。“翻墙”工具多数是付费使用，即使有个别免费使用的情况，提供者也会通过其他诸如广告植入的方式获取利润。其次，该经营行为确实违反了国家相关规定，并且对市场造成一定危害，符合刑法分则条文有关非法经营罪行为模式的定型性描述。最后，该行为客观上也破坏了市场准入秩序，侵害了非法经营罪所保护的法益，应该通过刑法予以打击。

《计算机信息国际联网管理暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第6条法律规定:

任何单位和个人通过计算机信息网络进行国际联网，必须使用国家公用电信网提供的国际出入口信道，不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。

网民通过VPN技术建立虚拟专用通道，绕开国家对境外互联网信息内容访问限制实现“翻墙”上网的行为，属于擅自使用其他信道进行国际联网。

2017年工信部出台的《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》中明确提到“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动”。

另一方面，《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》中明确国际出入口信道是指国际联网所使用的物理信道，《暂行规定》第6条所指的“其他信道”应当限于能够绕开国际出入口的物理信道，具体方式包括私设国际通信出入口、私自架设跨境通信线路等。

无论是VPN技术还是网络代理技术，用户访问境外网站的数据资源依然依托基础运营商搭建的接入网络和骨干网络，并通过现有国际出入口进行传输，没有绕开或者另行搭建物理信道，故不属于“其他信道”。

工信部出台的通知文件针对的主体并非个人，而是电信网络经营企业；针对的行为也并非网民的单纯“翻墙”行为，而是通过提供“翻墙”服务非法牟利行为。

因此，公安机关无法单凭该政策文件就进一步推断出VPN技术属于其他信道的规定可以适用于网民个人和非经营领域，况且网民“翻墙”上网的方式也并不局限于VPN技术。

在现实中，个人翻墙上网被行政拘留的报道层出不穷，因此本文仅作为学理研究。